Fem myter om «Back to back» 

Myte 1: Back to back er back to back

En veldig utbredt myte om back to back er at «back to back» er en fast regel, som betyr det samme i alle kontrakter. Derfor ser man ofte kontrakter som nærmest bare stikkordsmessig angir at kontrakten «reguleres av back to back-prinsippet» eller tilsvarende. Men back to back er ikke noe entydig begrep, og kan bety helt forskjellige ting i forskjellige kontrakter. Derfor blir det fort uklart om kontrakten ikke sier noe annet enn at back to back «gjelder», uten å presisere hva man mener med det.

I jussen skiller man mellom to «hovedtyper» av back to back-reguleringer, som gjerne blir kalt back to back på regelnivå, og back to back på konsekvensnivå. Den første typen medfører bare at reglene i hovedentreprenørens kontrakt med byggherren også gjøres gjeldende i kontrakten med underentreprenøren. Dermed sikrer man for eksempel at underentreprenørens leveranser til hovedentreprenøren også oppfyller de kvalitetsmessige kravene byggherren stiller til hovedentreprenørens leveranse.

Den andre typen går lengre, der videreføres ikke bare reglene, men også konsekvensene. Da vil underentreprenørens rett til oppgjør kunne avhenge av hva hovedentreprenøren faktisk får fra byggherren.

Dette betyr at «back to back» kan bety ganske forskjellige ting i ulike kontrakter, som leder meg over til myte nummer to:

Myte 2: Underentreprenøren får ikke mer av hovedentreprenøren enn hovedentreprenøren får fra byggherren

Dette er den kanskje aller mest utbredte myten om back to back-kontrakter: At underentreprenøren i slike kontrakter ikke får mer av hovedentreprenøren enn det hovedentreprenøren får av byggherren.

Dette er jo ikke helt feil, for back to back kan bety det. Men som nevnt over, kommer back to back i flere varianter, og det vanligste er at back to back ikke betyr dette. Det vanligste er at back to back-avtaler bare viderefører regler, og ikke konsekvenser.

Hva betyr dette i praksis? Et eksempel kan illustrere dette: Vi kan se for oss at en underentreprenør i et prosjekt oppdager at det er feil ved byggherrens prosjektering. Han varsler dette til hovedentreprenøren, som igjen varsler det opp mot byggherren. Men byggherren er ikke enig, og avviser kravet. Og hovedentreprenøren ender opp med å la kravet ligge.

Betyr dette at underentreprenøren nå har tapt sitt krav? Nei, ikke hvis back to back-regelen i kontrakten bare viderefører regler og ikke konsekvenser. Hvis kravet rettslig var rettmessig, har det i slike tilfeller ingenting å si om byggherren rent faktisk avviser det. Det første man i en slik situasjon må gjøre, er derfor å avklare hvilken type back to back-regulering man har.

Hvordan finner man så ut om back to back-reguleringen i kontrakten bare viderefører regler, eller også konsekvenser? Svaret på det er at det må stå klart i kontrakten hvis den skal videreføre noe mer enn bare regler. Hvis det ikke står med klare ord at underentreprenørens rett til oppgjør er avhengig av hva hovedentreprenøren faktisk får ut av byggherren, så gjelder det ingen slike begrensninger. At kontrakten for eksempel bare henviser til «back to back-prinsippet» eller lignende er ikke nok, det må stå klart at underentreprenøren bare har rett til oppgjør fra hovedentreprenøren hvis hovedentreprenøren faktisk får oppgjør fra byggherren.

Men hva hvis kontrakten faktisk sier at underentreprenøren bare får oppgjør hvis hovedentreprenøren får oppgjør fra byggherren? Vil underentreprenøren da tape sitt krav overfor hovedentreprenøren hvis byggherren avslår? Dette leder meg over til neste myte:

Myte 3: Back to back gjelder uansett hvilken type krav det er snakk om

Formålet med back to back-reguleringer er, sett fra hovedentreprenørens perspektiv, å sikre at hovedentreprenøren ikke blir sittende med krav fra underentreprenøren som han ikke får videreført oppover til byggherren. Men hva hvis underentreprenørens krav gjelder hovedentreprenørens egne feil – for eksempel fordi hovedentreprenøren utfører sine egne arbeider på en for dårlig måte, som igjen hefter underentreprenøren? Hovedentreprenøren vil da åpenbart ikke kunne fremme noe krav mot byggherren. Kan hovedentreprenøren da nekte underentreprenøren kompensasjon for dette fordi kontrakten har en back to back-regulering?

Det klare svaret på dette spørsmålet er nei. En illustrerende sak her er Byggebransjens Faglig Juridiske Råds sak 677/2023, hvor Rådet konstaterte at det er et grunnleggende premiss for back to back-reguleringer at grunnlaget for kravet må være parallelt i forholdet mellom byggherren og hovedentreprenøren, og i forholdet mellom hovedentreprenøren og underentreprenøren. Sagt med andre ord: Dersom grunnlaget for underentreprenørens krav ikke har noe med byggherren å gjøre, så kan ikke hovedentreprenøren avvise kravet ved å vise til at byggherren ikke vil dekke det. Dette gjelder selv om dette ikke står i back to back-klausulen.

Back to back er altså begrenset til forhold som gjelder byggherren. Men også for slike krav, vil ikke en back to back-regulering alltid avskjære underentreprenørens krav. Dette bringer meg over til neste myte:

Myte 4: Årsaken til at hovedentreprenøren ikke får oppgjør av byggherren er uten betydning for underentreprenørens krav

Selv i tilfeller hvor man har en streng back to back-regulering og et krav som gjelder byggherrens forhold, vil det finnes unntak fra back to back-reguleringen. Årsaken til at byggherren avslår kravet kan medføre at hovedentreprenøren ikke kan bruke back to back-reguleringen til å avslå underentreprenørens krav.

I Borgartings sak LB-2015-76130, som gjaldt en av underentreprisene i forbindelse med bygging av Lambertseter T-banestasjon i Oslo, hadde partene avtalt en back to back-regulering på konsekvensnivå, altså slik at UE kun hadde krav på oppgjør hvis byggherren faktisk dekket hovedentreprenørens tilsvarende krav. Men lagmannsretten understreket at det måtte gjelde unntak fra denne regelen hvis grunnen til at byggherren avviser hovedentreprenørens krav, er at hovedentreprenøren ikke har videreført kravet fra underentreprenøren. I slike tilfeller vil underentreprenøren fortsatt kunne fremme sitt krav mot hovedentreprenøren.

Denne typen problemstillinger forekommer ikke så rent sjelden. Dette kan skyldes flere årsaker. Ett eksempel er at hovedentreprenøren sitter i forhandlinger med byggherren, hvor både hans egne krav, og underentreprenørens krav ligger i potten. Som en del av en samlet løsning kan det da være fristende for hovedentreprenøren å «forhandle bort» underentreprenørens krav, for å sikre større gjennomslag for sine egne. Dette står hovedentreprenøren selvsagt fritt til å gjøre, i sitt forhold til byggherren. Men han kan da ikke etterpå nekte underentreprenøren utbetaling av kravene han har forhandlet bort – de må han i så fall dekke selv.

Et annet eksempel er at hovedentreprenøren rett og slett unnlater å videreføre kravet mot byggherren, eller venter for lenge med å varsle det, slik at han taper kravet overfor byggherren. Også i slike tilfeller vil hovedentreprenøren normalt måtte finne seg i å dekke underentreprenørens krav, selv om han har tapt retten til å videreføre det til byggherren. Dette bringer meg også over til den siste myten, som gjelder forestillingen om at back to back-reguleringer nærmest tilsidesetter varslingsreglene i kontrakten.

Myte 5: Hovedentreprenøren trenger ikke svare på underentreprenørens krav før byggherren har svart

Back to back-reguleringer plasserer hovedentreprenøren i en «mellomstilling», hvor krav og svar skal videreformidles fra underentreprenør, opp til byggherre, og så ned igjen. For hovedentreprenøren er det da fort gjort å innta rollen som «postkasse», og nøye seg med å sende kravene oppover, og så vente på at svarene fra byggherren kommer før disse formidles nedover. Men det er viktig å være klar over at varslingsregimet i den vanlige NS-kontrakten fortsatt gjelder: Hovedentreprenøren er dermed i utgangspunktet fremdeles forpliktet til å svare på underentreprenørens krav innenfor de frister som gjelder etter den NS som regulerer deres kontraktsforhold. Hvis hovedentreprenøren venter med å ta stilling til underentreprenørens krav til byggherrens svar foreligger, risikerer hovedentreprenøren å tape sine egne innsigelser mot underentreprenørens krav – uavhengig av hva byggherren måtte svare.

Dette betyr ikke at back to back-reguleringen ikke har noen betydning for varslingsreglene. Det er ikke uvanlig at hovedentreprenørens umiddelbare respons i slike kontrakter er å informere underentreprenøren om at kravet videreformidles byggherren, og hvis hovedentreprenøren faktisk følger opp kravet overfor byggherren, skal det nok mer til før hovedentreprenøren anses å ha svart for sent overfor underentreprenøren enn i «vanlige» kontrakter. LB-2015-76130, som gjaldt en av underentreprisene i byggingen av Lambertseter T-banestasjon, er et eksempel på det: Her tapte ikke hovedentreprenøren sine innsigelser mot underentreprenørens sluttoppgjør selv om svarfristen var oversittet, fordi hovedentreprenøren først måtte avvente byggherrens svar på sitt eget sluttoppgjør. Men utgangspunktet er altså at varslingsreglene i utgangspunktet gjelder som normalt, og partene bør derfor legge opp kontraktshåndteringen deretter.

Oppsummering

Det kanskje viktigste å være klar over når det gjelder back to back-reguleringer, er at begrepet kan bety vidt forskjellige ting i forskjellige kontrakter. Hva som gjelder for ditt prosjekt, må vurderes ut fra en tolkning av back to back-klausulen i kontrakten for det prosjektet. Den kan være «streng» eller «mild». 

Men selv de strengeste reguleringene har sine unntak, og i de aller fleste tilfellene vil slike reguleringer ikke hindre underentreprenøren i å fremme sine krav mot hovedentreprenøren så lenge årsaken til byggherrens avslag ikke ligger hos byggherren selv.